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FAQ 231: saperne di più!

Le nostre dieci FAQ 231


1) Cosa è il Decreto Legislativo 231 del 2001?

2) Quali sono i reati previsti?

3) Cosa significa apicale?

4) Cosa significa interesse o vantaggio?

5) Quali sono le sanzioni?

6) Chi è competente per l’accertamento e l’applicazione delle sanzioni?

7) Quali sono i presupposti per l’esonero della responsabilità?

8) Quale è la funzione del Modello di organizzazione e gestione?

9) Chi è l’Organismo di Vigilanza?

10) Cosa è il sistema disciplinare?

1) Cosa è il Decreto Legislativo 231 del 2001?

In attuazione della delega al Governo prevista dall’articolo 11 Legge 29 settembre 2000 n. 300 ed in adempimento a convenzioni internazionali, il Decreto Legislativo 231 del 2001 ha introdotto la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”, derivante dalla commissione di specifici reati commessi nell’interesse o a vantaggio della società da determinate persone fisiche. 

In base al principio costituzionale per il quale la responsabilità penale è ascrivibile solo ad una persona fisica, la nuova disciplina ha introdotto una figura di responsabilità non penale (di qui si giustifica l’aggettivazione di responsabilità amministrativa discussa in sede penale) delle società o degli enti che si avvalgono del reato come strumento per affermare la loro posizione sul mercato (interessi o vantaggi).

Si tratta di una figura di responsabilità autonoma della società che si aggiunge alla responsabilità penale della persona fisica autrice del reato e permette di colpire direttamente la società o gli enti che abbiano avuto un interesse o tratto un vantaggio.

Il Decreto Legislativo 231 del 2001 si applica in relazione sia a reati commessi in Italia sia a quelli commessi all'estero, purché la società abbia nel territorio dello Stato italiano la sede principale e nei confronti della stessa non proceda direttamente lo Stato del luogo in cui è stato commesso il reato.

2) Quali sono i reati previsti?

In base al principio di legalità espresso dall’articolo 2 del citato Decreto, la società non può essere ritenuta responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto.

Da questo principio discende che la responsabilità non è connessa alla semplice commissione di un reato previsto come tale dall’ordinamento penale, ma solo per determinati reati (definiti reati presupposto) che il legislatore ha introdotto con il Decreto Legislativo 231 del 2001 o che richiama in altre leggi. I reati presupposto sono in continua evoluzione anche in relazione alle disposizioni europee in materia.

I reati-presupposto possono essere schematizzati nelle aree che seguono:

  • Reati commessi nei rapporti con la pubblica amministrazione e lo Stato;
  • Reati societari e di abuso dei mercati;
  • Reati con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico;
  • Reati contro la personalità individuale;
  • Reati collegati alla sicurezza sul lavoro;
  • Reati di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita;
  • Reati informatici;
  • Reati riguardanti i delitti di criminalità organizzata, reati transazionali e dichiarazioni mendaci;
  • Reati riguardanti i delitti contro l’industria e il commercio;
  • Reati in materia di violazione del diritto di autore;
  • Reati in materia ambientale;
  • Reati collegati a lavoratori senza permesso di soggiorno.

3) Cosa significa apicale?

Fermo restando che per il diritto italiano la responsabilità penale è configurabile solo con riferimento ad una persona fisica, per fondare la responsabilità da reato delle società o degli enti ai sensi del Decreto Legislativo 231 del 2001 occorre che il reato-presupposto sia commesso da una persona fisica che appartenga o sia collegabile all’organizzazione.

Questo concetto è fissato dall’articolo 5 del Decreto quando si prevede che l’ente è responsabile per i reati commessi da due categorie di persone:

  • da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (soggetto in posizione apicale);
  • da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti in posizione apicale (cosiddetti soggetti sottoposti).

Questa differenza serve per definire due forme di gestione del processo (articoli 6 e 7) molto più semplice nel caso di soggetto non apicale dove si ha l’inversione dell’onere della prova. Per questo tutti i protocolli dovranno definire controlli che permettano di inquadrare il soggetto come “sottoposto a vigilanza”.

4) Cosa significa interesse o vantaggio?

Altro presupposto oggettivo della responsabilità da reato delle società e degli enti è che il reato sia commesso nel suo interesse o a suo vantaggio (articolo 5 Decreto Legislativo 231 del 2001).

Questo principio è rafforzato dalla previsione per la quale la società e l’ente non risponde se le persone indicate hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi (articolo 5 Decreto Legislativo 231 del 2001).

Si aggiunga che l’articolo 12, comma 1, lettera a) Decreto Legislativo 231 del 2001 prevede una ipotesi di riduzione della sanzione pecuniaria qualora “l’autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne ha ricavato vantaggio o ne ha ricevuto vantaggio minimo”. Questo comporta che se l’autore del reato ha agito perseguendo tanto l’interesse proprio, quanto quello dell’ente, quest’ultimo è passibile di sanzione.

Nel caso in cui sia prevalente l’interesse della persona fisica autrice del reato rispetto a quello dell’ente al quale appartiene, l’ordinamento prevede un’attenuazione della sanzione (pecuniaria o interdittiva) qualora l’ente non abbia tratto vantaggio o abbia tratto vantaggio minimo dalla commissione del reato.

5) Quali sono le sanzioni?

Il Decreto Legislativo 231 del 2001 pone a carico dell’Ente nel cui interesse o a cui vantaggio sia stato commesso un reato-presupposto sanzioni che possono essere classificate nel seguente modo:

  • sanzioni pecuniarie fino ad un massimo di circa un milione e mezzo di Euro;
  • sanzioni interdittive (per esempio interdizione dall’esercizio dell’attività; sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; divieto di contrattare con la pubblica amministrazione; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi ed eventuale revoca di quelli concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi);
  • confisca del profitto che l’ ente ha tratto dal reato;
  • pubblicazione della sentenza di condanna (sanzione stigmatizzante).

6) Chi è competente per l’accertamento e l’applicazione delle sanzioni

La competenza a conoscere degli illeciti degli organi amministrativi dell’ente appartiene al giudice penale competente per i reati (articolo 36 Decreto Legislativo 231 del 2001).

Il Pubblico Ministero, rilevato un reato-presupposto di responsabilità delle società e degli enti, verifica l’appartenenza della persona fisica imputata all’organizzazione di una determinata società o ente e quindi acquisita la notizia dell’illecito amministrativo dipendente dal reato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, annota nel registro di cui all’art. 335 del c.p.p. gli elementi identificativi dell’ente unitamente, ove possibile, alla generalità del suo legale rappresentante nonché il reato da cui dipende l’illecito.

Per l’azione di responsabilità amministrativa dell’ente, il Pubblico Ministero deve dimostrare l’esistenza degli elementi oggettivi della responsabilità e precisamente: che è stato commesso uno dei reati-presupposto, che il reato è stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente e che l’autore del reato svolge formalmente o di fatto una funzione nell’ente, anche se è rimasto ignoto.

A questo punto occorre distinguere se l’autore del reato: è in posizione apicale o in posizione di sottoposto. Nel primo caso la colpa di organizzazione è presunta e l’ente deve dare prova dell’esistenza a suo favore di una causa di esonero da responsabilità secondo quanto previsto dall’articolo 6 Decreto Legislativo 231 del 2001. Nel secondo caso il Pubblico Ministero, per accampare la responsabilità dell’ente, deve fornire la prova che la commissione del reato è dovuta all’osservanza degli obblighi di direzione o di vigilanza mentre l’ente ha l’onere della prova dei fatti impeditivi della responsabilità.

7) Quali sono i presupposti per l’esonero della responsabilità?

Il Decreto Legislativo 231 del 2001, dispone che l’ente non risponde se prova che:

  • l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi;
  • il compito di vigilare sul funzionamento, l’efficacia e l’osservanza dei modelli nonché di curare il loro aggiornamento è stato affidato ad un organismo interno dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo;
  • le persone fisiche hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
  • non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo (di vigilanza) di cui sopra.

L'esonero dalla responsabilità dell'ente viene sottoposto al giudizio di idoneità del modello che il giudice penale è chiamato a formulare in occasione del procedimento penale a carico dell'autore materiale del fatto illecito.

Il modello di organizzazione e di gestione, utile per l’esonero da responsabilità  dell’ente, deve rispondere a specifiche caratteristiche che possono essere così classificate:

  • individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi i reati (analisi del rischio e attività sensibili);
  • predisporre specifici protocolli (procedure/ Manuali) diretti a regolare le attività e la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
  • individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione di reati (controlli base da inserire nelle procedure, nei Regolamenti e nel Manuali);
  • prescrivere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello organizzativo (Regolamento Organismo di Vigilanza e rendicontazione dell'attività);
  • introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello organizzativo (sistema sanzionatorio).

8) Quale è la funzione del Modello di organizzazione e gestione?

Il modello di organizzazione e gestione, introdotto dal legislatore italiano sulla scorta di esperienze maturate nell’ambito di ordinamenti stranieri, principalmente di stampo anglosassone e quindi di common law (conosciuti anche come compliance programme), costituisce il complesso organico di regole, di disposizioni e di schemi organizzativi e connessi compiti e responsabilità, funzionale alla realizzazione ed alla diligente gestione di un sistema di controllo e monitoraggio delle attività sensibili al fine della prevenzione del rischio della commissione (anche tentata) di un reato-presupposto ai sensi dei Decreto Legislativo 231 del 2001.

9) Chi è l’Organismo di Vigilanza?

All’Organismo di Vigilanza, organo interno alla struttura dell’organizzazione, il legislatore ha assegnato l’importante e fondamentale compito di promuovere l’attuazione del modello, attraverso il monitoraggio dei comportamenti aziendali, l’acquisizione di informazioni sulle attività e sui connessi rischi rilevanti ai fini del Decreto Legislativo 231 del 2001. Tale organo ha inoltre la responsabilità di sensibilizzare e diffondere i principi di correttezza nei comportamenti e di rispetto delle procedure e la verifica in concreto del funzionamento del modello.

Il corretto ed efficace svolgimento dei complessi compiti che l’Organismo di Vigilanza è chiamato a svolgere costituisce il presupposto imprescindibile per l’esonero dalla responsabilità amministrativa dell’organizzazione. È per questo che l’Organismo di Vigilanza deve necessariamente caratterizzarsi per autonomia, indipendenza, professionalità e continuità di azione.

10) Cosa è il sistema disciplinare?

È un aspetto essenziale e richiesto dal Decreto per garantire l’efficacia del modello, il sistema deve essere adeguato e idoneo a sanzionare la violazione delle regole di comportamento ovvero delle procedure aziendali ad esso riferibili, sia per i soggetti in posizione apicale sia per i soggetti sottoposti all'altrui direzione di vigilanza. L'applicazione del sistema disciplinare e delle relative sanzioni dovrebbe essere indipendente dallo svolgimento e dall'esito di un eventuale procedimento penale. 

Per ogni informazione: info@organismodivigilanza.com

 

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